Vous allez transmettre vos marges à un repreneur potentiel, présenter un prototype à un fabricant ou donner accès à votre fichier clients à un prestataire. L’information a de la valeur précisément parce qu’elle n’est pas publique. Avant de la partager, il faut décider qui pourra l’utiliser, pour quoi faire et pendant combien de temps.
Un accord de confidentialité, souvent appelé NDA pour non-disclosure agreement, formalise ces engagements. Sa qualité ne se mesure pas à son nombre de pages ni au montant spectaculaire d’une pénalité. Elle dépend de la précision des informations protégées, de l’usage autorisé et des obligations que vous pourrez réellement démontrer et faire respecter.
Voici une méthode pour préparer un NDA en droit suisse, comprendre les clauses proposées par un partenaire et éviter les erreurs qui rendent la protection peu utile. Les formulations présentées sont des exemples commentés : elles doivent être réunies dans un document cohérent avec votre opération.
En bref
- Signez avant la transmission des informations sensibles et définissez précisément l’objectif des échanges.
- La confidentialité et la limitation d’utilisation sont deux engagements à rédiger séparément.
- Un NDA ne remplace ni la protection des données, ni les droits de propriété intellectuelle, ni une organisation des accès.
Ce que protège un NDA, et ce qu’il ne crée pas
Un NDA est un contrat. Une partie s’engage à ne pas divulguer certaines informations et, si le document le prévoit, à ne les utiliser que pour un objectif déterminé. Les règles générales du Code des obligations s’appliquent, notamment à la formation du contrat, à son interprétation et aux conséquences d’une violation.
La confidentialité peut couvrir des éléments commerciaux, financiers, techniques ou organisationnels : listes de clients non publiques, prix d’achat, marge par produit, prévisions, code source, plans, méthodes de fabrication, résultats d’essais ou documents de négociation.
Le NDA ne donne pas, à lui seul, un droit de propriété intellectuelle sur une idée. Il ne remplace ni un brevet, ni une marque, ni une cession de droits sur un logiciel. Il ne rend pas non plus secrète une information déjà connue du public. Son utilité est de créer une obligation contractuelle précise à la charge des personnes qui reçoivent l’information.
Enfin, un contrat ne neutralise pas les obligations légales de communication à une autorité et n’autorise pas le traitement illicite de données personnelles. Il faut prévoir ces limites dans le document au lieu d’écrire une interdiction absolue impossible à appliquer.
Confidentialité, non-utilisation et non-concurrence
Ces trois obligations sont différentes. La confidentialité interdit de communiquer. La non-utilisation interdit d’exploiter l’information en dehors du projet. La non-concurrence limite certaines activités concurrentes.
Exemple : vous remettez à un distributeur votre étude sur une nouvelle gamme. S’il ne la transmet à personne mais utilise les données pour lancer sa propre gamme, une simple interdiction de divulguer peut être insuffisante. Une obligation de n’utiliser les informations que pour évaluer votre collaboration répond directement à ce risque. Une interdiction générale de vendre tout produit concurrent va beaucoup plus loin et demande une analyse distincte.
Quand demander un accord de confidentialité ?
Le bon moment est avant la première transmission d’informations sensibles, pas après l’envoi du dossier complet. Vous pouvez discuter du problème que votre entreprise résout, de votre équipe et de données publiques sans exposer vos secrets opérationnels.
| Situation | Informations concernées | Organisation conseillée |
|---|---|---|
| Reprise d’entreprise | Comptes détaillés, clientèle, personnel, contrats | NDA puis accès progressif à une salle de données |
| Développement d’un produit | Plans, essais, composants, procédés | NDA avant la transmission technique et contrat de développement séparé |
| Prestataire informatique | Architecture, accès, code et données | Confidentialité, sécurité et traitement des données coordonnés |
| Partenariat commercial | Conditions d’achat, canaux, prévisions | But limité et destinataires autorisés identifiés |
| Recherche d’investisseurs | Données financières et éléments stratégiques | Présentation initiale non confidentielle, puis protection des données sensibles |
| Collaboration entre associés | Projet, fichiers, savoir-faire et négociations | NDA si nécessaire, puis convention d’associés adaptée |
Un investisseur peut refuser de signer un NDA au premier contact, notamment parce qu’il reçoit de nombreux projets proches. Ce refus ne vous oblige pas à transmettre votre secret de fabrication. Adaptez le niveau d’information et réservez les éléments sensibles à une phase plus avancée.
Un salarié est déjà soumis à un devoir légal de discrétion dans les conditions de l’article 321a CO. Une clause de confidentialité précise peut compléter le contrat de travail, mais le régime du travail et ses protections ne disparaissent pas sous prétexte de signer un document séparé.
Accord unilatéral ou réciproque : choisir selon les échanges
Dans un NDA unilatéral, une partie communique les informations et l’autre s’engage à les protéger. C’est le schéma classique d’une entreprise qui transmet son dossier à un acheteur potentiel.
Dans un NDA réciproque, chaque partie peut être émettrice et destinataire. C’est souvent adapté à un développement commun ou à une négociation dans laquelle chacune expose son organisation et ses données.
La réciprocité doit correspondre à la réalité. Deux obligations identiques sur le papier peuvent être déséquilibrées si une partie donne uniquement une brochure commerciale et l’autre livre tout son code source. Vérifiez aussi si le document protège les informations d’une seule société ou celles de tout un groupe, et qui répond des actes des filiales.
Lorsqu’il y a plusieurs partenaires, ne supposez pas qu’un NDA signé avec le chef de projet couvre automatiquement tous les sous-traitants. Les personnes autorisées à recevoir les informations et leurs engagements doivent être organisés explicitement.
Les dix clauses qui font la qualité de l’accord
1. Identifier les parties et les signataires
Indiquez les raisons sociales complètes, adresses et, pour une société suisse, le numéro IDE si cela facilite l’identification. Une marque commerciale, un prénom ou le nom du projet ne suffit pas à identifier le cocontractant.
Vérifiez le pouvoir de signature. Si une personne signe pour une société avec signature collective à deux, une seule signature ne doit pas être traitée sans examen comme une représentation suffisante. Pour un groupe international, identifiez l’entité réellement destinataire des documents et celles qui pourront y accéder.
2. Définir le but de la transmission
Le but sert de frontière à l’utilisation autorisée. « Dans le cadre des relations entre les parties » est trop vague pour de nombreuses opérations.
Exemple commenté : « Les informations sont communiquées exclusivement afin d’évaluer la faisabilité technique et financière de la fabrication du produit X pour la société A. » Cette formulation exclut une utilisation pour un autre client ou un projet interne du fabricant. Si les échanges évoluent vers la production, un contrat complémentaire devra organiser cette nouvelle phase.
3. Décrire les informations confidentielles
Utilisez des catégories concrètes et indiquez les supports : documents, fichiers, échanges oraux, démonstrations et accès aux systèmes. Pensez aux copies, extraits et analyses qui reproduisent les informations reçues.
Vous pouvez prévoir un marquage « confidentiel », mais ne le rendez pas obligatoire si votre équipe n’est pas capable de l’appliquer systématiquement. Une solution pratique consiste à protéger les éléments marqués ainsi que ceux dont la nature confidentielle ressort clairement des circonstances, puis à confirmer par écrit les informations sensibles présentées oralement.
Exemple : « Sont notamment couvertes les spécifications techniques non publiques du produit X, les résultats d’essais, les prix des fournisseurs et les prévisions de vente transmis dans le cadre du But, ainsi que les analyses qui permettent de reconstituer ces éléments. » L’expression « notamment » laisse une ouverture ; elle ne dispense pas de définir le périmètre général.
4. Prévoir des exclusions vérifiables
Un NDA équilibré exclut habituellement les informations déjà publiques sans violation de l’accord, connues licitement du destinataire avant leur communication, développées indépendamment sans utilisation des informations reçues ou obtenues licitement auprès d’un tiers autorisé à les communiquer.
Précisez comment ces situations pourront être établies, par exemple au moyen de documents datés. Une déclaration ultérieure « nous avions déjà cette idée » n’a pas la même force qu’un dossier technique antérieur. Pour un ensemble d’informations, la publicité de certains éléments isolés ne signifie pas forcément que leur combinaison est publique.
5. Interdire la divulgation et limiter l’utilisation
Rédigez les deux obligations. Ajoutez une exigence de mesures raisonnables de protection, au moins adaptées à la sensibilité des informations. Une formule demandant uniquement « le même soin que pour ses propres informations » protège mal si le destinataire ne protège pas correctement les siennes.
Exemple : « Le destinataire utilise les informations exclusivement pour le But, limite les copies à ce qui est nécessaire et ne les communique qu’aux personnes autorisées. Il applique des mesures de sécurité adaptées à leur sensibilité et informe sans délai l’émetteur de tout accès ou usage non autorisé dont il a connaissance. »
Définissez séparément, si le projet le justifie, les restrictions sur les essais, la rétro-ingénierie ou les outils d’intelligence artificielle. Une interdiction contractuelle doit correspondre à un risque identifié et respecter le droit applicable ; elle ne découle pas automatiquement du sigle NDA.
6. Encadrer les collaborateurs, conseils et sous-traitants
Le partage interne doit suivre le besoin d’en connaître. Tous les collaborateurs d’un groupe n’ont pas besoin d’un accès à la totalité de votre salle de données.
Déterminez les catégories de destinataires autorisées : équipe dédiée, avocats, fiduciaires, banques ou experts. Organisez leur obligation de discrétion et la responsabilité du cocontractant pour leur intervention. Pour certains conseils, une obligation professionnelle de secret existe déjà ; pour un sous-traitant technique, un engagement spécifique peut être nécessaire.
Une clause autorisant sans limites la transmission à « tous partenaires actuels ou futurs » annule une grande partie de l’intérêt opérationnel du NDA. Demandez un consentement préalable pour les destinataires qui n’entrent pas dans le périmètre convenu.
7. Séparer durée des échanges et durée de protection
Prévoyez une période pendant laquelle les informations sont communiquées, puis la durée de survie des obligations. Par exemple, le projet d’évaluation peut durer six mois tandis que la confidentialité subsiste plusieurs années.
Il n’existe pas une durée légale standard de deux, trois ou cinq ans pour tous les NDA suisses. Un prix de lancement devient vite périmé ; une formule industrielle peut conserver sa valeur bien plus longtemps. Pour un secret durable, une obligation liée au maintien effectif du caractère secret peut être plus pertinente qu’une expiration automatique trop courte.
Définissez le point de départ : signature, dernière communication ou fin des discussions. « Pendant cinq ans » sans point de départ clair est une source de désaccord. Une durée illimitée n’est pas une réponse universelle : elle doit rester cohérente avec les informations et les limites générales du droit.
8. Organiser la restitution, l’effacement et les archives
À la fin des échanges, précisez si les documents seront restitués ou détruits, dans quel délai et si une confirmation sera fournie. Incluez les copies de travail et les accès aux espaces partagés.
Prévoyez les exceptions nécessaires : obligations légales de conservation, exemplaire d’archive réservé à la preuve et sauvegardes informatiques qui ne peuvent pas être purgées instantanément. Ces exceptions ne doivent pas permettre une réutilisation commerciale. Les informations conservées restent soumises à la confidentialité et les sauvegardes doivent suivre leur cycle normal de suppression.
Promettre l’effacement immédiat de toutes les copies de toutes les sauvegardes, sans savoir si le système le permet, revient à organiser une violation dès la fin du projet.
9. Traiter les communications imposées par la loi
Le contrat doit permettre une communication légalement exigée par une autorité compétente. Il peut prévoir, dans la mesure légalement autorisée, une information préalable de l’émetteur, la limitation aux éléments exigés et la recherche de mesures de protection.
N’imposez pas une notification préalable lorsqu’une règle ou une décision de l’autorité l’interdit. Un NDA ne doit pas non plus être présenté comme un moyen d’empêcher toute démarche licite auprès d’une autorité.
10. Définir le droit applicable et le règlement des litiges
Pour une relation suisse, choisir expressément le droit suisse et un tribunal compétent déterminé rend le cadre plus lisible. Dans une relation internationale, examinez aussi le lieu des actifs, celui de l’utilisation de l’information et l’exécution d’une décision à l’étranger.
Une clause d’arbitrage peut être adaptée à certains projets, mais elle a un coût et des conséquences procédurales. Ne la copiez pas simplement parce qu’elle apparaît dans le document d’un grand groupe. Un NDA lié à un contrat de travail ou à d’autres régimes protecteurs doit également respecter leurs règles de compétence.
Peine conventionnelle et dommages-intérêts : comprendre ce que l’on prévoit
La difficulté, après une fuite, est souvent de chiffrer le dommage. Une peine conventionnelle, fondée sur les articles 160 et suivants CO, prévoit un montant en cas de violation définie. Selon l’article 161 CO, elle peut être encourue même si le créancier n’a subi aucun dommage. Il faut néanmoins établir les conditions qui la déclenchent.
Le juge doit réduire une peine qu’il estime excessive (art. 163 al. 3 CO). Écrire 500’000 CHF dans chaque NDA ne garantit donc pas l’encaissement de cette somme. Le montant doit pouvoir se comprendre au regard du projet, de l’information et de la violation concernée.
Précisez aussi ce qu’est une violation : chaque fichier, chaque destinataire, chaque incident ou chaque jour de poursuite d’un même manquement ? Une formule imprécise peut multiplier artificiellement les montants. Il faut organiser le rapport entre la peine, l’arrêt de l’usage interdit, l’exécution de l’obligation et d’éventuels dommages-intérêts supplémentaires. Le régime légal des articles 160 et 161 CO ne se résume pas à « pénalité plus tous dommages dans tous les cas ».
Sans peine conventionnelle, une violation peut engager la responsabilité contractuelle. Le demandeur doit notamment établir la violation, son dommage et le lien de causalité ; le débiteur peut se libérer en prouvant qu’aucune faute ne lui est imputable dans le cadre de l’article 97 CO. Une pénalité ne dispense donc pas de conserver les preuves du partage et de l’incident.
NDA, données personnelles et propriété intellectuelle : trois sujets à coordonner
Le NDA ne remplace pas la protection des données
Un fichier clients contient souvent des données personnelles. La confidentialité règle qui peut les divulguer ou les utiliser contractuellement ; la LPD détermine aussi les conditions de leur traitement.
Si un prestataire traite les données sur vos instructions, il faut organiser la sous-traitance conformément à l’article 9 LPD : finalités, instructions, sécurité, sous-traitants ultérieurs et responsabilités. Un hébergement ou un accès depuis l’étranger implique aussi d’examiner les règles de communication transfrontière.
Pour une première analyse commerciale, transmettez des chiffres agrégés ou anonymisés lorsque les identités ne sont pas nécessaires. Le meilleur NDA ne justifie pas de donner accès à toutes les pièces nominatives dès le premier rendez-vous.
L’accord ne transfère pas les droits sur les résultats
Précisez qu’aucune licence ou cession n’est accordée au-delà de l’utilisation nécessaire au but convenu. Si un prestataire crée un logiciel, un design ou un prototype, le contrat de développement doit régler les résultats, les éléments préexistants et les droits d’exploitation.
Une obligation de garder un code secret ne vous donne pas automatiquement la propriété de ce code. Inversement, remettre vos plans pour obtenir une offre de fabrication ne signifie pas autoriser leur exploitation pour d’autres clients.
Préserver une future demande de brevet
La nouveauté compte pour la brevetabilité. Une divulgation publique prématurée peut compromettre la protection. L’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle recommande de préserver le secret et d’encadrer les collaborations. Organisez donc le dépôt et les échanges techniques avant la présentation publique ; un NDA signé après la divulgation ne rétablit pas rétroactivement une nouveauté perdue.
Exemple : partager un dossier de reprise sans tout ouvrir immédiatement
Une PME veut céder son activité. Au premier contact, elle transmet une présentation anonyme : secteur, ordre de grandeur du chiffre d’affaires, équipe et motif de la cession. Le candidat manifeste un intérêt crédible.
L’étape suivante commence par un NDA qui identifie l’acheteur potentiel, limite l’utilisation à l’évaluation de l’opération et encadre les conseils autorisés. Les premiers documents détaillés sont agrégés. Les noms de clients, contrats sensibles et données individuelles ne deviennent accessibles qu’au stade où ils sont nécessaires.
La salle de données utilise des comptes nominatifs. Les documents portent une date et une version. L’entreprise tient une liste des informations communiquées. Le NDA précise le traitement des copies à la fin du processus. Une éventuelle interdiction de contacter directement les clients ou le personnel est discutée comme une obligation spécifique, avec son périmètre et sa durée.
Cette organisation permet de répondre à trois questions en cas de problème : qui avait reçu quoi, pour quel usage, et sous quel engagement ? C’est beaucoup plus solide qu’un document signé suivi de l’envoi d’un dossier complet à une adresse générique.
Que faire si l’accord est violé ?
Commencez par préserver les preuves : version signée, pièces transmises, dates, destinataires, droits d’accès et éléments constatant l’usage ou la diffusion. Évitez de supprimer les journaux utiles en fermant précipitamment tous les comptes.
Limitez ensuite l’incident : révoquez les accès encore ouverts, demandez la cessation de la diffusion et identifiez les copies ou destinataires. Faites adresser une demande précise plutôt qu’une accusation générale. Une fuite de données personnelles peut aussi déclencher des obligations spécifiques au titre de la LPD, distinctes du litige contractuel.
Lorsque la diffusion se poursuit ou menace un intérêt important, les voies judiciaires et les mesures urgentes doivent être examinées rapidement. Une clause de confidentialité n’arrête pas techniquement la copie des fichiers. La rapidité, la preuve et les mesures d’accès comptent autant que le texte du contrat.
La checklist à utiliser avant de signer
- Les bonnes sociétés signent, avec les pouvoirs de représentation nécessaires.
- Le but de la transmission est précis et limité.
- Les informations, supports et exceptions sont définis.
- L’accord interdit aussi l’usage extérieur au projet.
- Les personnes autorisées et les sous-traitants sont encadrés.
- Les outils de partage, de stockage et d’IA sont compatibles avec les engagements.
- Les durées et leur point de départ sont compréhensibles.
- La restitution, l’effacement et les archives sont réalisables.
- La peine éventuelle et les recours sont cohérents.
- Le droit applicable, les droits de propriété intellectuelle et la LPD sont traités séparément lorsque nécessaire.
Protéger l’information sans bloquer les échanges utiles
Un NDA efficace permet une collaboration en confiance parce qu’il précise les règles du jeu. Il doit accompagner une information partagée au bon moment, à la bonne personne et dans un espace maîtrisé.
Commencez par identifier ce qui ferait réellement perdre de la valeur à votre entreprise si cette information circulait. Rédigez ensuite les obligations autour de ce risque concret. Vous obtiendrez un accord plus court, plus compréhensible et plus utile qu’une accumulation de clauses générales.
Questions fréquentes
Un NDA doit-il être signé devant un notaire ?
Un accord de confidentialité commercial ordinaire n’exige pas, en principe, un acte notarié. Une version écrite signée et correctement conservée facilite la preuve. Les pouvoirs des signataires et les éventuelles exigences de forme propres aux autres clauses restent à vérifier.
Quelle durée choisir pour un accord de confidentialité ?
Il n’existe pas de durée universelle. Distinguez la période d’échange et la survie de la confidentialité, puis choisissez une durée correspondant à la sensibilité et à la durée de vie des informations.
Un NDA empêche-t-il de copier mon idée ?
Il impose les obligations définies dans l’accord aux parties concernées. Il ne crée pas un monopole général sur une idée et ne lie pas automatiquement tous les tiers. La non-utilisation et les droits de propriété intellectuelle doivent être traités explicitement.
Peut-on protéger des informations déjà transmises ?
Les parties peuvent définir les informations antérieures qu’elles entendent couvrir et leurs engagements pour l’avenir. Cela ne garantit pas de réparer une diffusion déjà intervenue ni de recréer une protection perdue. Identifiez précisément les échanges antérieurs au lieu d’antidater le document.
Une pénalité est-elle automatiquement due après une fuite ?
Il faut établir les conditions prévues pour son application. La peine peut être due sans dommage chiffré, mais une peine excessive doit être réduite par le juge. Le contrat doit aussi organiser ses rapports avec les autres recours.
Peut-on utiliser une IA avec des documents soumis à un NDA ?
Seulement si cet usage respecte le contrat, la sécurité et la protection des données. Vérifiez les destinataires réels, l’hébergement, la conservation et la réutilisation des données. Le fait de disposer d’un abonnement professionnel ne répond pas à lui seul à toutes ces questions.
Sources et références
- Code des obligations, RS 220 : formation et forme du contrat, art. 97, 100–101, 160–163 et 321a ; version officielle au 1er janvier 2026 consultée.
- IPI : coopérations et protection des informations.
- PFPDT : externalisation et sous-traitance.
- PFPDT : traitement de données dans un nuage informatique.
- Tribunal fédéral, arrêt 4A_257/2020 du 18 novembre 2020 : réduction d’une peine conventionnelle excessive.
Romain Prieur est expert-comptable diplômé et fondateur d’Entreprendre.ch. Après plus de dix ans d’expérience dans l’audit et l’accompagnement d’entreprises en Suisse, il conseille des entrepreneurs sur la création, la comptabilité et la fiscalité de leur société.
