Le nouveau droit de la Société Anonyme : Faut-il changer vos statuts ?

Avec l’entrée en vigueur du nouveau droit sur les sociétés au 1^er janvier 2023, certaines dispositions ont changé. Dans cet article, nous vous proposons de passer en revue les changements et ce que cela implique. De manière générale, il permet un assouplissement en matière de gouvernance et règle certaines questions juridiques.

Dois-je changer les statuts de ma SA ?

Tout d’abord, le passage au nouveau droit sur les sociétés anonymes demande effectivement certains changements dans vos statuts. Rassurez-vous, vous bénéficiez d’un délai de 2 ans pour mettre à jour vos statuts. Pendant ce délai, vos statuts priment sur le nouveau droit. Ensuite, ce sera la primauté du nouveau droit en vigueur.

Pourquoi changer ses statuts dès maintenant ?

Cela est intéressant de changer dès maintenant les statuts de votre société si l’Assemblée générale est actuellement à l’étranger. Avant l’entrée en vigueur du nouveau droit, le flou juridique permettait une telle pratique. Aujourd’hui, cela doit être indiqué dans les statuts.

Pour les sociétés régulées, les organismes de régulation comme la FINMA demandent la mise à jour des statuts. Si votre société est dans ce cas, il peut être intéressant de vous renseigner auprès de l’organisme en question.

Dans le cas d’une levée de fonds, les nouveaux actionnaires demandent souvent une mise à jour des statuts.

Enfin, ne pas changer vos statuts représente un risque d’application parallèle entre l’ancien droit et le nouveau.

Les nouvelles règles sur le Capital de la SA

Premièrement, un tout nouvel outil est disponible. Il s’agit de la marge de fluctuation du capital. Vous pouvez selon une marge fixée d’avance augmenter ou réduire le capital de la société pendant maximum 5 ans.

Cette possibilité offrira aux sociétés suisses plus de flexibilité au niveau de leurs fonds propres. Chaque fluctuation devra faire l’objet d’un acte authentique, impliquant une modification de statuts et donc un passage devant notaire.

La valeur nominale d’une minimale d’une action est supprimée, le montant est libre dès l’instant où il est supérieur à zéro.

Le nouveau droit permet également de libeller le capital-actions dans une devise étrangère. Il y a énormément de sociétés qui ont des activités internationales qui ont des comptes consolidés en USD par exemple, mais sont obligés d’avoir des comptes statutaires en CHF, ce qui est gênant pour diverses raisons.

Attention, cela est possible uniquement dans la monnaie fonctionnelle, soit celle que la société utilise le plus. De plus, une liste des monnaies admises est établie par le Conseil fédéral.

À la constitution de la Société Anonyme, les fondateurs peuvent choisir le taux, ce qui est plus difficile pour une société déjà constituée, mais possible. Le mieux si votre société est déjà constituée et que vous souhaitez libeller le capital-actions en monnaie étrangère est de contacter un spécialiste de la fiscalité.

Si vous libellez le capital-actions en monnaie étrangères, les apports doivent être fait en espèces.

Pour la libération du capital par compensation, cette opération doit être indiquée dans les statuts.

La reprise de biens supprimée

Avant la nouvelle réforme, il était compliqué du fait des incertitudes juridique et du risque de nullité de l’opération d’envisager la reprise de biens. Aujourd’hui, il n’y a pas de problèmes à reprendre des biens après la constitution de la société. Cela représente moins de risques juridiques.

Désormais, pour les apports en nature, les critères de capacité sont réglés par le législateur. Il est toutefois recommandé de faire un apport en espèces avec reprise de biens.

Des règles pour la libération du capital par compensation ont également été édictées. Il faut désormais mentionner ces opérations dans les statuts.

La distribution et la modification des réserves

Depuis le 1^er janvier 2023, une distinction est faite par le législateur entre les réserves légales issues du Capital et celles issues du bénéfice. Pour les réserves issues du bénéfice elles doivent être prévues par les statuts ou par l’Assemblée générale.

Concernant les réserves légales issues du Capital, le Tribunal fédéral a réglé cette question dans la jurisprudence.

Pour plus de flexibilité, il est conseillé de faire une mention au texte légal.

Des assemblées générales plus souples

Le président du Conseil d’administration, n’a plus de voix prépondérante en cas d’égalité des voix sans adaptation statutaire. Si vous souhaitez que celui-ci ait une voix prépondérante, vous devrez donc adapter vos statuts.

Les résolutions de l’Assemblée générale peuvent être prises par écrit ou par voie électronique. Si un actionnaire rejette la résolution, celle-ci est annulée

la convocation de l’assemblée générale et le droit des actionnaires

Pour avoir un droit aux renseignements et le droit d’institution d’un examen spécial, le premier seuil est fixé à 10% du Capital-actions ou des droits de vote. Le seuil de 10% du Capital-actions ou des droits de votes reste inchangé pour la convocation d’une Assemblée générale. Cela est valable pour les sociétés non cotées en bourse.

Pour le droit de consultation et le droit concernant l’ordre du jour et les demandes, le seuil est fixé à 5% du Capital-actions ou des droits de vote. Il est possible de prévoir des seuils plus bas, mais pas plus que ceux fixés par la loi. Cela est valable pour les sociétés non cotées en bourse.

Pendant l’assemblée générale, tous les actionnaires peuvent déposer des demandes, selon les nouvelles normes.

Changement du lieu de réunion

Il est certain que le nouveau droit a assoupli la tenue des assemblées générales. La grande nouveauté est la possibilité d’organiser ces assemblées à distance. Attention, sans indication dans les statuts, seul l’assemblée hybride est autorisée.

Ce qui signifie la tenue d’une assemblée avec un lieu de réunion et la possibilité pour les actionnaires d’y assister à distance. Si vous souhaitez que l’assemblée générale soit purement virtuelle, il vous faudra adapter vos statuts.

En cas de problèmes techniques pendant l’assemblée, les décisions prises avant  restent valables. Pour celles prises après la survenue du problème, il faudra convoquer l’assemblée à nouveau.

Comme indiqué plus haut, si vous souhaitez que le lieu de réunion se fasse à l’étranger, vous devrez adapter vos statuts. Le flou juridique qu’il y avait jusque-là a été réglé avec l’entrée en vigueur du nouveau droit.

la participation des actionnaires à distance

De plus, si vous souhaitez pouvoir avoir la possibilité de bénéficier de ce type d’assemblée, vous devez permettre aux actionnaires de participer par voie électronique. Ils doivent pouvoir participer aux débats, faire des propositions et pouvoir être identifiés. Sans cette condition, une assemblée à distance ne peut avoir lieu.

Il faut aussi que le conseil d’administration désigne un représentant indépendant au moment de la convocation.

L’introduction de clause d’arbitrage dans les statuts

Il est désormais possible d’inclure une clause d’arbitrage dans les statuts. Cette possibilité demande la majorité qualifiée des votes.

quels types de litiges sont compris dans l’arbitrage ?

L’article 697n du code des obligations mentionne les « différends relevant du droit des sociétés », mais qu’est-ce que cela englobe ?

Tout d’abord, cela correspond aux actions en responsabilité contre les membres du Conseil d’administration.

Ensuite, les actions en contestation des décisions de l’Assemblée générale sont également concernées, les actions en nullité des résolutions de l’Assemblée générale ainsi que les actions en dissolution de la société

Sont liés à cette cause, les sociétés suisses, les organes de la société, les membres de l’organe ainsi que les actionnaires.

L’avantage d’introduire une clause d’arbitrage dans ses statuts

Le premier avantage d’introduire une telle clause dans ses statuts, réside dans le fait que les personnes intervenant dans le cadre d’un arbitrage sont des personnes spécialisées dans le droit des sociétés. Dans une procédure auprès d’un tribunal public, le juge en charge de l’affaire n’a pas forcément de spécialisation dans la branche du droit des sociétés. La procédure est également facilitée et plus rapide.

Le point négatif est que cela implique un risque supplémentaire pour les actionnaires qui peuvent être liés à ce type de procédure, contre leur gré.

Conclusion

La modification du nouveau droit a certes, facilité certains droits pour les actionnaires et assoupli la tenue des assemblées générales, mais il y a de nombreuses choses que vous devez désormais indiquer dans vos statuts si vous souhaitez les utilisez. Avec entreprendre.ch, nous avons mis à jour nos statuts qui permettent d’être en conformité avec le nouveau droit.